涉外定牌加工是指我国境内代加工企业，接受境外委托方的委托，按照委托方的要求加工、生产指定产品，并贴上指定的商标，再报关出口的行为。

在我国境内注册商标的商标权人，多数会在海关完成知识产权保护备案。当境内代加工企业生产完毕、报关出口时，海关系统会自动筛查对应商标的进出口货物。如果海关系统筛查到境内代加工企业报关出口的贴牌产品与已在海关系统完成知识产权备案的商标相同或相似时，系统就会触发；在备案商标权人提供担保后，海关就会进行拦截并查扣，经核查认为代加工企业的贴牌行为涉嫌假冒注册商标等刑事犯罪时，就会移送公安立案侦查追究其刑事责任。

那么，这类涉外定牌加工行为，会构成假冒注册商标罪吗？

张三是广东一家陶瓷OEM加工厂的老板，接受境外BL国老外的委托，生产加工洗手盆等卫浴产品并出口到国外。老外要求张三在洗手盆等卫浴产品上贴上其在BL国注册的“X  Y”商标（X、Y分别为两个英文单词，隐名处理），其中“X”在我国境内已注册商标，老外在BL国注册商标时，在“X”商标的基础上增加了“Y”，形成了“X Y”商标，但是“Y”不具有显著特征。张三的企业在生产完毕、向海关出口报关时，被海关拦截并移送公安刑事立案，张三被以涉嫌假冒注册商标罪被公安刑事拘留。

那么，张三作为OEM加工方，按照境外BL国老外的委托，代加工生产指定国外注册商标的产品并全部出口销往境外，会构成假冒注册商标罪吗？

如果张三按照BL国老外的要求将生产的洗手盆等卫浴产品全部出口到BL国，不存在境内流通、库存内销、线上跨境回流、瑕疵品境内售卖等情形，则张三不构成假冒注册商标罪。

 一、BL国老外具有境外合法在先商标权

如果BL国老外在其洗手盆卫浴产品的销售目的地，在委托我国境内张三贴牌生产之前，申请注册成功“X Y”商标，其委托张三贴牌生产出口的行为，属于行使境外“X Y”商标专用权的合法行为。张三接受BL国老外的委托代加工生产指定商标商品的行为，不属于独立使用商标的行为，主观上不具有侵犯我国境内“X”注册商标专用权的故意，客观上没有侵犯境内“X”商标权人的合法权益，不构成假冒注册商标罪。

二、张三长期在先使用案涉“X Y”商标

张三与BL国老外客户长期稳定合作多年，长期持续为BL国老外客户贴牌生产“X Y”洗手盆等卫浴产品并全部出口。双方合作使用“X Y”商标的起始时间，早于境内商标权人注册“X”商标的申请时间。因此，张三具备合法在先使用“X Y”商标的事实。张三并没有恶意假冒境内“X”商标权人的注册商标，而是基于长期合法贸易惯例使用“X Y”商标。

三、客观上没有损害境内商标权人的核心利益

张三生产的带有“X  Y”商标的商品全部销往境外，没有任何商品在境内流通，则案涉“X  Y”商标并未在境内市场发挥识别商品来源的功能，境内相关公众对商品来源不会产生误认或者混淆，境内“X”商标权人在境内的市场份额和竞争地位不会受到影响，“X”商标权人相关权利并未受到实际侵害，即张三的受托加工行为未侵害刑法所保护的法益。没有侵害就没有责任。因此，司法机关不应对合法授权范围内的涉外定牌加工行为认定为假冒注册商标罪并处以刑罚。

四、张三接受委托时已尽合理审查注意义务

张三在接受委托前已核查BL国老外的境外商标注册证书、资质文件，核实“X Y”商标权属合法、有效，基于合理信赖为BL国老外代工生产指定商标的洗手盆等卫浴产品，张三没有恶意侵权、攀附他人商标的主观心态，不具有假冒他人注册商标的犯罪故意，不构成假冒注册商标罪。

司法实践中，张三的上述代工贴牌生产行为涉嫌触犯境内商标权、假冒注册商标的案件，多数是做无罪处理的。

当然，如果张三代工生产的“X Y”商标产品存在线上或线下国内流通，不论库存品还是样品、瑕疵品，均涉嫌侵犯境内“X”商标的专用权，构成假冒注册商标罪。

涉外定牌加工行为所产生的核心争议焦点是跨境商标权属的冲突，即境外委托方所拥有的境外合法商标专用权与境内第三方商标专用权之间的权利冲突。

像张三这种国内代加工企业受托为境外加工贴牌的行为，到底构不构成假冒注册商标的行为，需要看贴牌产品有没有在国内流通、境外商标注册时间是否早于代工生产时间等情形。如果存在商标注册时间晚于代工生产时间、贴牌代工产品存在国内流通等情形，均有构成假冒注册商标罪的巨大刑事风险，被认定构成假冒注册商标犯罪并不罕见。