作者 | 知识产权中心 王琼花律师

前言

如前所述，计算机软件侵权纠纷案件审理中，“接触+实质性相似+排除合理解释”是普遍适用的计算机软件侵权判断规则。本文就计算机软件侵权纠纷案件审理侵权判断规则中“接触”的认定规则进行分析和探讨。

PART 01

被诉侵权作品与他人作品实质性相似，意味着被诉侵权作品可能使用了他人作品的相关内容。但是，由于存在着创作巧合的可能，故仅仅作品相似尚不能完全确定。此时，如果能确认被诉侵权人在创作其作品前曾经接触过他人作品，则基于其作品与他人作品相似的事实，即可以推定其作品中的相关内容来自于他人作品。因此，接触要件的作用在于排除创作巧合，帮助确认与他人作品相似的被诉侵权作品的相关内容来源于他人作品，并非被诉侵权人独立创作。^[i]这是“接触”作为判断是否构成著作权侵权的条件之一的逻辑基础。

PART 02

计算机软件侵权纠纷案件中，“接触”是指原告有证据表明被告在此前具备了接触原告软件的机会或已实际接触了原告作品，如被告曾在原告处工作、代理销售软件产品或者原告软件公开发表且时间早于被告产品，而被告无法提供反证证明其根本无机会接触原告软件，则一般推定被告存在“接触”的可能。

PART 03

与一般著作权侵权案件中法官更注重“实质相同”“排除合法来源”不同的是，由于计算机软件供他人使用的是目标程序，在著作权人不公布源程序的情况下，他人即使通过反编译措施也难以获得和权利软件源程序完全相同的表达。因此，是否“接触”权利软件源程序具有独立的价值，发挥着不可或缺的作用。

PART 04

是否接触过他人作品是案件事实，需要通过证据加以证明。一般可以通过直接认定或间接推定的方式予以认定。例如在掌游天下（北京）信息技术股份有限公司与嘉丰永道（北京）科技股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案^[ii]中，关于被告是否构成软件著作权侵权，最高人民法院认为，在软件著作权侵权判断中，是否可能接触作为保护对象的软件源代码，通常是判断的重要环节。如果有确凿的证据证明，被诉侵权人实际接触了著作权人的软件源代码，则对于软件实质性相似的证明要求会相应降低，举证责任的分配也会有所转移。反之，如果没有证据证明存在接触可能性，则通常通过软件源代码的比对，判断软件是否实质性相似。如果双方的软件源代码实质性相似，且被诉侵权人无法给出合理解释，即能推定侵权成立。依据举证责任分担的原则，原告需初步证明被告存在侵权的可能。即原告应首先举证证明，被告有机会接触到其请求保护的游戏软件源代码，或者被告的游戏软件与其请求保护的游戏软件实质性相似，上述两个条件满足其一，则举证责任转移至被告，由被告举证证明其不侵权，否则，被告将承担举证不能的不利后果。也即，如果原告公司举证证明了被告有接触其涉案游戏软件源代码的机会，则基于被告可能掌握被诉侵权游戏软件源代码的客观情况，被告需通过提交软件源代码进行源代码比对，以证清白，如其拒不提交或提交虚假的源代码，则可推定其软件源代码与被告所主张保护的游戏软件的源代码实质性相似。或者如果根据被告已提交的游戏软件源代码进行比对，客观上能够确认被告被诉侵权软件的源代码与原告涉案软件的源代码实质性相似，则可基于经验法则，推定被告实际接触了原告涉案软件的源代码。本案基于双方游戏软件运行情况的相似性，原审法院及本院均试图通过源代码比对的方式尽量查证本案事实，但仍未能查实。在原告尚未初步举证证明被告有机会接触其涉案软件源代码的情况下，尽管被告未提交与原告公证保全的apk安装程序对应的软件源代码，致使双方软件源代码是否实质性相似处于真伪不明状态，依据举证责任分配的原则，也不能据此直接推定被告的软件源代码与原告所保护的游戏软件源代码实质性相似，并进而推定被告实际接触了原告的游戏软件源代码。

[i] 陈锦川：《对接触加实质性相似规则中“接触”要件的几点认识》，载微信公众号“知产财经”2023年9月6日，https://mp.weixin.qq.com/s/qdPQllUKkjWuAu1Ch1Hgmw

[ii] 案号：(2020)最高法知民终1456号

律师简介

王琼花 律师

知恒律师事务所 合伙人律师

深圳市律协著作权法律专业委员会 秘书长

知恒知识产权中心秘书长、著作权委副主任

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知识产权合规、知识产权刑民交叉保护与辩护

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民商事诉讼、仲裁，企业法律顾问

著作代表：

《隆安律师解读民法典》合同编

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