重罪改轻罪，是刑事辩护的重要方向之一。由于电信网络诈骗犯罪处罚较重，如果能改变行为定性为其他轻罪名，那么，毫无疑问，行为人将获得极大从轻处罚，刑事辩护也是成功的。

而行为定性主要是看行为人的实行行为。对于电信网络诈骗犯罪嫌疑人来说，主要是看行为人是否实施了诈骗罪的实行行为。所谓实行行为，是指符合犯罪构成要件事实的具体行为。这是行为人是否构成诈骗罪的关键。

如果行为人本身实施的不是诈骗罪的实行行为，而是其他行为，则可能不构成诈骗罪，而构成其他罪名。

例如，在他人实施电信网络诈骗犯罪后，为他人提供转账、取现等帮助，行为人有可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，当然，也不排除行为人构成电信网络诈骗犯罪的共犯。

由于电信网络诈骗犯罪的量刑相比掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪更重，对于为电信网络诈骗犯罪提供转账、取现等帮助的行为人来说，如果能通过辩护争取法院认定其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，而不构成诈骗罪的共犯，则行为人将获得极为有利的处理结果和有效辩护效果。

那么，如何争取呢？

根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）第三条第（五）项规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或转移财物的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任，实施该行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号）第五条规定，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。

掩饰、隐瞒犯罪所得的行为是事后的帮助行为，“犯罪所得”中的“犯罪”是指既遂犯罪。对于事前与诈骗犯罪分子通谋，实施掩饰、隐瞒犯罪所得的，主观上明知诈骗犯罪分子的犯罪内容、危害后果而与之通谋，形成共同犯罪的故意，客观上对诈骗犯罪分子实施诈骗犯罪行为进行配合，此时的掩饰、隐瞒行为即成为诈骗罪的组成部分，掩饰、隐瞒行为人成为诈骗分子的共犯。

因此，对于电信网络诈骗犯罪的帮助犯，究竟是认定构成诈骗罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关键点在于，行为人是否与电信网络诈骗犯罪分子存在事先通谋。若没有事先通谋，则行为人不构成诈骗罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；若存在事先通谋，则构成诈骗罪，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

“通谋”一般是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的犯罪意图付诸实现为内容而进行的谋议。“事前通谋”，一般是指行为人与他人在着手实行犯罪之前通过意思联络，形成了共同犯罪的故意，知道自己与他人配合共同实施犯罪，会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生。 

认定事前通谋，一般需要明确行为人明知上游人的犯罪时间。如果上游犯罪既遂后才知道，不能认定为行为人与上游犯罪人通谋，如果事先知道上游犯罪行为，且在客观上实施了协助上游犯罪人完成犯罪行为的，应认定为与上游犯罪人通谋。 

那么，我们如何通过辩护将为电信网络诈骗犯罪提供取款、转移资金等帮助行为从电信网络诈骗犯罪的共犯变更定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪呢？

下面，我们一起来看看几起一审认定行为人构成电信网络诈骗犯罪的共犯、通过辩护二审改判为掩饰、隐瞒犯罪所得罪从而量刑得以大幅减轻的案例。

在（2019）黔03刑终496号陈某恋、邓某易等诈骗案中，一审判决认定陈某恋、邓某易等人明知他人实施电信网络诈骗犯罪仍提供信用卡并帮助取现，构成电信网络诈骗犯罪的共犯，判处陈某恋有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；判处邓某易有期徒刑二年，并处罚金人民币三万五千元。陈某恋、邓某易等人不服提出上诉，二审法院经审理后认为陈某恋、邓某易在电信网络诈骗人员实施电信诈骗前并未与之通谋，在电信诈骗过程中也未向相关人员提供帮助，其行为不符合诈骗罪的构成要件，原判定性有误。陈某恋、邓某易等人明知是电信网络诈骗犯罪所得及其收益而帮助转账、套现、取现，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，遂改判陈某恋有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，邓某易有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。

在（2020）闽05刑终92号汤某山诈骗案中，一审判决认定汤某山明知他人实施犯罪，仍然提供银行账号给他人用于接收电信诈骗转移来的资金，并帮助取现，数额巨大，以诈骗罪判处汤某山有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。汤某山不服提出上诉，二审法院经审理后认为，汤某山归案后始终供认所接收、转移及取现的款项系境外赌博款，在案证据尚不足以证实其与诈骗分子存在事前或事中通谋，主观上明知是诈骗款而提供帮助，其行为依法不构成诈骗罪，但其明知犯罪所得而予以接收、转移并取现，其行为依法构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，遂撤销一审判决，改判汤某山犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。

在（2019）豫14刑终233号贾某某诈骗案中，一审法院认定被告人贾某某伙同贾某、袁某以非法占有为目的，通过拨打电话冒充监狱人员身份，虚构采购物品的事实，取得被害人信任后，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪，判处贾某某有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

贾某某上诉称：未参与袁某、贾某前期诈骗犯罪活动，仅受贾某的指使到银行取款，分得了部分赃款，不构成诈骗罪共犯。

二审法院经审理后认为，关于贾某某构成诈骗罪共犯还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题，二者的根本区别在于贾某某与诈骗犯袁某、贾某事前是否有通谋。如果有通谋，在袁某、贾某诈骗犯罪完成后，贾某某帮忙取钱，那么，贾某某构成诈骗罪共犯；如果没有通谋，在袁某、贾某诈骗犯罪完成后，贾某明知银行卡里的钱是诈骗犯罪所得，而帮助取钱，则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案中，贾某某对袁某、贾某实施诈骗卞某的犯罪活动不知情，不存在犯意上的联络，没有共同诈骗的故意。在诈骗犯罪完成后（既遂后），贾某某找贾某借钱，贾某告知其银行卡里的钱是诈骗所得，要求其帮忙取出，分给其赃款。可见，贾某某与袁某、贾某在诈骗犯罪完成前没有通谋，贾某某不构成诈骗罪的共犯。贾某某明知是诈骗所得而帮助取款，是隐藏、转移赃款的行为，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。遂撤销一审判决，改判贾某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。

综上，作为电信网络诈骗犯罪提供取现、转账等帮助犯的辩护人，应当紧紧扣住帮助犯在他人完成电信网络诈骗犯罪、电信网络诈骗犯罪既遂之前是否与他人存在犯意联络，是否在他人电信网络诈骗犯罪既遂之前存在帮助或其他参与行为，是否与他人形成事前通谋等关键点，为电信网络诈骗犯罪帮助犯提供定性准确的有利辩护，争取从电信网络犯罪的共犯变更定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪等轻罪名，从而为当事人争取实现利益的最大化。

沈振律师

知恒（广州）律师事务所合伙人

刑事律师

广东省法学会法律风险管理研究会第三届理事会常务理事